社区业主自治系列文章之七
业委会备案需要居委会盖章是违法行政行为
20**年原北京市国土资源房屋管理局制定了行政规范性文件京国土房管物(20**)949号《转发建设部业主大会规程及有关问题的通知》,该文件以附件业主委员会备案单的形式规定了业委会备案需要先由社区居委会和街道办事处同意盖章。20**年,原北京市国土资源房屋管理局分家后,房屋管理部门并入北京市建设委员会。市建委发布京建物〔20**〕345号《关于首次业主大会会议筹备工作中有关问题的补充通知》文件,确认京国土房管物(20**)949号文件继续有效,并对有关事项作了补充通知,强化了社区居委会的职权。于是,市建委和各区县房地产行政主管部门在实际工作中执行没有社区居委会盖章就不予备案的政策。
依笔者看来,北京市建设委员会及各区县房地产行政主管部门对业委会备案需要社区居委会和街道办事处盖章的规定涉嫌违法行政。
国务院国发〔20**〕10号《全面推进依法行政实施纲要》第三条第5小条“合法行政”一款规定,“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。
20**年北京市人民政府令第160号《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定,“行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人和其他组织的义务,不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利”。
没有任何法律、法规和规章规定,业委会到房地产行政主管部门备案需要先由社区居委会和街道办事处盖章。在20**年10月1日新修订的《物业管理条例》生效后,业委会备案条款修改为“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”。条例的修订也只是增加了业委会需要同时到街道办事处、乡镇人民政府备案,并没有将街道办事处的盖章设置为业委会到房地产行政主管部门备案的前置条件,而且在条例的叙述上,街道办事处、乡镇人民政府排在房地产行政主管部门后面,通常应该理解为业委会先到房地产行政主管部门备案,然后再到街道办事处、乡镇人民政府备案,而不是相反。导致规定和现实出现矛盾的原因,可能是建设部在起草《物业管理条例》修订条款时,一方面由于现实的需要,必须将街道办事处、乡镇人民政府拉进业委会的备案机关序列中,另一方面又不想让街道办事处、乡镇人民政府在业委会备案的问题上占据主导地位,所以在排列顺序上将房地产行政主管部门排在了前面。
从前述国务院的决定和北京市政府规章的规定看,北京市建设委员会增设业主委员会备案需要先由社区居委会和街道办事处盖章这一前置条件,明显是属于在没有法律、法规、规章的规定下,增设公民、法人和其他组织的义务的行为,是被禁止的。然而,市建委和各区县房地产行政主管部门的这一涉嫌违法行政的文件和具体行政行为,在中央政府的眼皮子底下,堂而皇之地实行了5年了,迄今没有被撤销,给各小区业委会备案造成了莫大的困扰和难题。比如时代庄园小区。
是否市建委和区县房地产行政主管部门不清楚这个禁止性规定呢?不是!因为在健翔园小区业委会新增补委员诉海淀建委不予业委会备案的行政不作为一案中,海淀建委始终不敢在法庭上说业委会备案的前置条件是社区居委会和街道办事处盖章,只敢在实际工作中这么说,这说明他们是清楚这个禁止性规定的,说出来法院也不会支持他们。
有什么办法来解决这个问题?
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笔者认为有三个途径,遇到困扰的小区业委会和专家学者们积极作为,就会推动这个问题的解决。
第一、遇到困扰的小区业委会勇敢拿起法律武器,进行行政复议和行政诉讼,追究区县房地产行政主管部门的行政不作为和违法行政责任,在行政复议的请求中,提出撤销京国土房管物(20**)949号文和京建物〔20**〕345号文;
第二、遇到困扰的小区业委会向北京市政府法制办投诉举报,要求撤销京国土房管物(20**)949号文和京建物〔20**〕345号文;
第三、各业委会和专家学者大家积极参与立法建议,促进北京市人大制定《建筑物管理条例》,简化业委会的备案程序,彻底解决业委会备案难的问题。
篇2:社区业主自治之不参与社区业主自治进程中的囚徒困境
社区业主自治系列文章之二
不参与--社区业主自治进程中的囚徒困境
博弈论中有囚徒困境的问题。囚徒困境的故事讲的是,两个嫌疑犯作案后被警察抓住,分别关在不同的屋子里接受审讯。警察知道两人有罪,但缺乏足够的证据。警察告诉每个人:如果两人都抵赖,各判刑一年;如果两人都坦白,各判八年;如果两人中一个坦白而另一个抵赖,坦白的放出去,抵赖的判十年。于是,每个囚徒都面临两种选择:坦白或抵赖。然而,不管同伙选择什么,每个囚徒的最优选择是坦白:如果同伙抵赖、自己坦白的话放出去,不坦白的话判一年,坦白比不坦白好;如果同伙坦白、自己坦白的话判八年,不坦白的话判十年,坦白还是比不坦白好。结果,两个嫌疑犯都选择坦白,各判刑八年。如果两人都抵赖,各判一年,显然这个结果好。但这个结果办不到,因为它不能满足人类的理性要求。
在社区业主自治,尤其是在向开发商和物业公司利益集团维权,获取业主自治权利的过程中,同样存在着囚徒困境问题。
这个囚徒困境出现在业主参与和不参与公共权益维权上(比如更换前期物业公司,比如追讨公共收益,简单地签字表示支持的业主在本文中列为不参与的业主一列)。当业主的公共权益遭受侵害的时候,业主面临两个选择:参与维权或不参与维权。在业主相互之间没有沟通或沟通不畅的情况下(在业主没有组织起来之前,情况大抵如此,相当于囚徒被隔离审问),不管别的业主怎么选择,单个业主的最优选择均是不参与维权:假设多数业主选择参与维权而自己也参与维权的获利为1,则多数业主选择参与维权而自己不参与维权的获利为大于1(公共权益属于业主共有,一旦维权成功,人人有份,不可剥夺,不参与的业主没有付出代价其获利自然比参与的业主大一些),因此不参与维权是最好的;多数业主选择不参与维权而自己也不参与维权的获利为0,自己参与维权则获利为负数,我们假设为-1(负数的原因是因为当多数人不参与的时候,少数人参与了维权极难成功,即使成功,由于公共权益人人有份,不可能单归参与维权的业主所有,因此其个人所能分得的利益是远远少于其所付出的代价的),因此不参与维权仍然是最好的。结果,绝大多数业主选择了不参与维权,参与维权的业主要么抱有社会理想为了公平正义挺身而出,要么受开发商和物业公司的委屈太大为了“报仇”不惜代价,要么一时冲动骑虎难下,要么有其他目的。如果业主人人参与维权,大家都获利为1,结果是最好的,但实现不了,因为其不能满足人类理性的要求。业主自治陷入了囚徒困境之中。囚徒困境所反映出的深刻问题是,人类的个人理性有时能导致集体的非理性--聪明的人类会因自己的聪明而作茧自缚。这就是我们世空见惯了的大多数小区的大多数业主对小区公共权益遭受侵害而不参与维权的重要原因之一。
企图让业主人人参与维护公共权益是徒劳的,能够做的就是通过把业主组织起来,改变一盘散沙的状态,形成一股力量,激发人们维护公平正义的意识,降低沟通和维权成本,制定规则,加大业主不参与维权的代价(比如道义谴责,从公共权益中提取维权资金等等),增加业主参与维权的收益(比如表扬、物质奖励等),从而以组织化的状态来维护公共权益。企图让多数业主参与维护公共权益也是徒劳的,根据二八原理,能够做到让20%的业主参与维护公共权益就相当不错了,实际真正能做到时时关心公共权益的业主也就5%左右。
那么,如何能够有效地将业主组织起来呢?其中一种有效的方法就是按楼以业主共同决定的方式推选业主代表,成立楼业主委员会(简称楼委会),下设各楼层代表联系业主,在此基础上,由全小区各楼委会派出的楼代表组成联合的临时业主委员会或业主代表委员会,领导全小区业主的维权工作,由楼委会联席会议来对维权过程中的重要问题作出决策,从而加快成立小区业主大会和业主委员会的进程,同时避免成立过程受开发商和物业公司操控。成立小区业主大会和业主委员会替代临时业主委员会后,楼委会及其联席会议依然应当予以保留,并且写进管理规约中,成为小区业主自治制度的一部分,否则小区业主委员会就有可能会成为孤家寡人,得不到业主有力的支持,成为业主不参与维权的牺牲品,或者腐败变质,成为新的侵权势力。
篇3:社区业主自治之业主委员会定位
社区业主自治系列文章之一
业主委员会定位的变化及分权制衡的制度设计
从20**年的《物业管理条例》到目前的《物权法》,法律法规对业主委员会的定位有了一个变化,原《物业管理条例》定位业主委员会为业主大会的执行机构,现在《物权法》和新《物业管理条例》定位业主委员会为业主的常设决策机构,《物权法》第七十八条、新《物业管理条例》第十二条明确规定业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力,同时,新《物业管理条例》第十五条明确规定业主委员会执行业主大会的决定事项。也就是说,现在业主委员会和业主大会同时是决策机构,不过业主大会决定的效力要比业主委员会决定的效力要高,至于二者的具体职权和关系,则没有规定得很细,需要业主通过《管理规约》和《业主大会议事规则》来具体规定。
原来定位业主委员会为执行机构,从实践来看,确实存在问题。因为一般执行工作需要讲究效率,权责分明,否则相互之间就会扯皮和推卸责任,集体负责的结果是谁都不负责。所以,我们可以看到多数执行系统都是实行首长负责制,权责十分清楚。业委会采用的是委员合议制,委员之间意见不同,本来是一件十分正常的事情,是民主的一种体现,意见完全一致反倒可能有问题,但由于其本身需要负责执行,所以就麻烦了。委员之间意见不同的情况下使得执行工作无法开展或者意见一致时以集体决策的名义逃避自己应承担的决策和执行责任,但又无法追究具体哪一个人的责任。这在很多小区选聘物业公司和维权问题上表现得非常明显。委员会合议制比较适合用来做决策,以民主方式发挥集体智慧,所以法律法规将业主委员会重新定位为决策机构是非常合适的。
根据业委会定位这一变化,以及众多小区近4年来的实践,今后的制度架构恐怕也需要调整。既然《物权法》已经将业委会定位为决策机构了,那么根据党的十七大报告所确定的“建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”的分权制衡原则,需要另设执行机构和监督机构,保证决策机构对执行机构人员的任免权,以及监督机构的独立监督权。
业主委员会的组成应结合目前一些小区的业主代表大会和业委会的特点,将二者结合起来,全体业主一起或分区普选产生一个13-25名委员(另加60%的候补委员)的业主委员会,业主委员会再选举产生一个3-5人左右的常务委员会(含主任一名),常务委员会人数不能超过全体委员人数的三分之一,以免常委会架空业委会,形成业主委员会加常务委员会这样一个大的业主委员会来作为业主大会的日常决策机构,然后明确业委会及其常委会可以决策的具体范围。业主委员会委员任期三年,可以连选连任,但每年须对其中的三分之一进行重新选举(也就是将首次选举产生的全体委员分为三组,第一组在一年后重新选举,第二组在二年后进行重新选举,第三组在三年后进行重新选举,以后每组都是三年任期后进行重新选举)。业主委员会主任及常务委员会每年在新委员选举完成后一周内进行重新选举。这样每年重新选举三分之一委员的制度设计,既可以保证委员的定期更换,又能保证任何时候业委会均有三分之二的委员在位,以保证工作的连续性和社区的稳定性,避免各种力量取代和颠覆业主委员会。这对目前一股企图用居委会来取代业委会的思潮也是一个有力的抵抗力。
执行机构的负责人则由业主委员会选举产生,实行首长负责制,任期三年,如果业委会成员担任执行机构成员,须放弃业委会正式委员资格,以保证执行机构处于中立状态,忠实执行业主大会和业主委员会的集体决定、决议,加强对物业服务机构的领导和监管力度。
监督机构由全体业主普选产生,任期三年,其候选人可以来自居民委员会成员中的业主或社区内业主中的律师、人大代表、法官、检察官等懂法律法规的人士。监督机构成员不得兼任业委会成员和执行机构成员,在任期内除非严重违反《管理规约》、犯罪或主动辞职,否则不可以免职,以保证其可以独立监督业委会成员、执行机构成员和物业服务机构。居委会成员中的业主可以经选举有序进入监督机构,既可避免一个自治机构干预另一个自治机构的尴尬局面,同时又使得居委会成员对业委会的监督符合了自治原则,通过《管理规约》对监督机构职权的明确规定,可以培养依法治理社区的精神。
上述制度设计,由于业主委员会常务委员会和执行机构成员均由具有一定法律地位的业主委员会任免,执行机构实行首长负责制,监督机构由全体业主选举产生,保持独立性,所以既能符合法律法规的规定,又实现了分权制衡的机制,防止业主委员会或执行机构集权腐败,同时又保证了执行机构在负责人领导下有效率地开展工作,避免了居委会无序干预业主自治的局面。
篇4:建立分权制衡的业主自治体制
建立分权制衡的业主自治体制是保障业主权利的根本
《物业管理条例》规定的业主大会制度,确立了主权在业主的思想和制度,但是却没有建立起完整的业主自治体制,从而理论上属于业主的主权被物业公司或业委会所窃取。
业主大会在现实中就是一个全体业主公决,而不是一个实体的组织。由于业主人数众多,每个人分摊的公共利益较少,而业主参与和团结在一起的成本又很高,个人也很不方便向业主大会陈述自己的意见,所以,不论事务大小,都需要业主大会来表决,是不现实的,也是做不到的。只有那些十分重大的事项,比如条例中规定的需要三分之二全体业主通过的事项以及其他一些业主认为需要由业主大会保留表决权的事项,才会真正地调动业主参与的积极性,其他的一些关于公共事务的权力,事实上业主不得不让渡给了公共机构来决定,业委会的执行权就是业主让渡出来的其中一个公共权力。
在业主只有一个业委会机构的情形下,业主让渡出来的公共权力,就只能全部让渡给业委会,但由于业委会又是一个法定的执行机构,所以这就导致了业委会集决策权和执行权于一身。
人们都知道,绝对的权力导致绝对的腐败,现实中,这种例子很容易找,许多业委会就倒在了这个事实上的绝对权力之下。之所以用“事实上”这三个字,是因为有很多人不承认业委会有权力,他们总是根据条文来解读,而不考虑人们的认识水平和文化环境,像鸵鸟一样把脑袋埋在沙子里,以为只要没有书面规定的权力就不是权力。事实上,大家都知道,除了法定和民主授予的权力,权力还可以来自专业知识、个人威信、传统习惯、团队势力、枪杆子等等。 所以,如何去制约业委会就成了业主自治中的一个非常重要的问题。根据现代的民主理论,分权制衡是一个行之有效的制度设计,让权力制约权力,让野心制约野心是最有效的制约。
在分权制衡的体制下,业主让渡出来的公共权力,被分别授予不同的业主机构,也就是把执行权授予业委会,而把审议权、决策权、立制权、调查权、监督权和弹劾权等等授予业主代表大会,让业主代表大会来控制业委会的财务预决算。这个时候,业主代表大会成了业主的权利表达和决策机构,业委会成了业主权利的执行机构,通过权力来制约权力,组成完整的业主自治体系,从而确保业主的权利不会被侵犯。 为了确保有效的制衡,业主委员和业主代表的产生方式是不一样的,业主委员由全体业主直接选举产生,而业主代表则由不同区域的业主直接选举产生。
这样,不但业委会与业主代表大会之间是相互制衡的,不同区域的业主代表团之间也是相互制衡的。由于多元化社会导致不同业主的利益多样化,分权制衡使得不同利益的群体能够相互妥协,谁也不能侵害别人的利益,从而确保每个业主的权益不受侵犯。 解决了业主自治的问题,也就方便地解决了物业公司的侵权问题,物业公司侵权的实质是,在业主没有能力自治的时候,窃取了业主的主权。
物业公司本质上只是业主的一个管家而已,只是因为业主大会不是一个自治机构,导致业主缺乏自治的能力和体制,使得物业公司非法或合法地(在业委会或有关部门的协助下)窃取业主的主权。
篇5:七大业主自治原则
七大业主自治原则
一、 主权原则,主权在业主,一切权利属于业主,业主采用民主的方式作出决定,重大问题全体业主公决决定;
二、 程序原则,制定议事规则,授权要明确,一切决定要依法和依规则来作出;
三、 分权制衡原则,业主自治实行代议制,建立业主代表大会、业主委员会和仲裁监督委员会,决策机构、执行机构和仲裁监督机构分别设立,相对独立,相互制衡;
四、 保护少数原则,采用少数服从多数的民主表决机制,但要防止多数人作出侵害少数人利益的决定,如果为了公共利益而无法避免,必须给受损失的少数人作出合理的利益补偿;
五、 直选原则,业主委员和业主代表均由业主直接选举产生;
六、 非暴力原则,可以和平请愿,但不可采取暴力行动;
七、 参与原则,业主按程序有序和有效参与,参与投票和竞选业主委员、业主代表是参与的积极形式。