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篇2：析物权法业委会诉讼主体资格之规定

业委会，到底有无资格打官司?
—析物权法关于业委会的诉讼主体资格之规定
口张春丽

　　近年来，业主委员会(本文简称“业委会”)状告开发商及物业公司的案件此起彼伏、惹人关注。20**年深圳南天一花园业委会起诉深圳某物业公司及所属开发商，追索两栋公用配套小楼出租所得。深圳中院认为，业委会不具备诉讼主体资格，驳回起诉。随后业委会上诉，20**年3月，广东省高院裁定，上诉人业委会是适格原告。

　　业主认为，业委会是业主的代表，当然有理由代表业主维权，而在开发商看来，业委会只能代表业主进行与物业管理有关的事项，法律没有给予他诉讼的主体资格，因此不能代表业主诉讼，争议由此而起。

　　业委会到底有无诉讼主体资格?

　　国家法律法规无明确规定，理论实务均有争议

　　截至目前，理论界仍有两种不同的声音。支持者认为业委会有诉讼主体资格，一是实务中需要这样的组织来代表业主维权，二是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定，业委会符合“其他组织”条件。

　　反对者却认为诉讼主体资格应当是法定的，国家目前没有法律法规明确规定业委会的主体资格；其次，民诉中的“其他组织”仅指“合法成立、有一定组织机构和财产的不具备法人资格的组织”，而业委会仅仅是业主大会这种会议形式的执行机构，没有独立的财产，不能作为诉讼主体。另外，业主要维权，可以通过群诉等方式，而不一定要通过业委会。

　　实务中各地法院也存在不同的判决的解释。20**年8月20日，最高人民法院对合肥市金湖新村业委会是否具备民事诉讼主体资格给下级法院发了个复函：指出根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定，金湖新村业委会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业委会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，只要经过业主授权，就可以用业委会名义提起诉讼。与本案不同的是，20**年，温州银都业委会向开发商索赔5000万，理由是开发商未兑现买卖房屋时的部分承诺。最高法院认定，业委会原告诉讼主体不适格，业委会不能取代全体业主以民事权利主体的身份作为原告直接参加民事诉讼活动。在温州银都业委会向开发商索赔5000万元的案中，最高法院认为：银都业委会与开发商之间没有基于签订商品房买卖合同而形成相应的合同法律关系，不是相关合同一方当事人。按照《物业管理条例》规定，业主大会的职责没有包括针对业主的合同权利涉及共有权问题提起诉讼。因此，业委会不是合适的诉讼主体。

　　立法现状及分析建议

　　如何统一理论及实务中的这一分歧？行业内人士首先寄希望于《物业管理条例》，但条例因为自身的级别不够，对业委会的主体资格并不能也没有给予明确，只明确业委会是业主大会的执行机构。此后，即将出台的物权法又被寄予了厚望。令人欣喜的是，物权法草案(本文简称“物权法”)已注意到了这个问题，并有了相关条款规定，其第87条规定“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁，业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”但遗憾的是，此规定无论是从操作角度还是从法理上，均有值得完善之处；

　　一、业主会议是否适合做原告?事先应当明确的是，“业主会议”是物权法新出现的一个词语，有“全体业主组成的组织”以及“全体业主召开的会议”等多种理解，物权法应当给予明确，否则会引起混淆。根据上下文的理解，这里的“业主会议”，应当就是《物业管理条例》中的“业主大会”(物业管理区域内全体业主组成业主大会)

篇3：物权法时代物业管理可持续发展

物权法时代物业管理可持续发展的八大问题
文 / 陈蔼贫方霞

《物权法》作为民法典一个重要内容，1998年3月起草工作正式启动，在多次公开全国征求意见基础上，历经全国人大四次审议，今年将进入五审。从物业管理行业的角度看，《物权法》作为我国调整财产关系的民事基本法律，无疑是物业管理法制建设的又一重大进步，必将对我国物业管理行业发展产生基础性的、长期性的重要影响。因此，有人断言“中国物业管理已进入了物权法的时代”。面对国家这一重要法律出台，作为物业管理人，我们不能不认真思索在即将到来的物权法时代，物业管理可持续发展必将面临的若干重大问题，从而未雨绸缪，与业内同仁共同推动我国物业管理的健康发展。

问题一：物业管理相关法规体系的全面整合与完善
通过解读《物权法》第四稿可见，《物权法》作为民法典的一个重要部分，规制的重点是权利归属及其保护，侧重于对业主的建筑物区分所有权的保护，首先，其将物业管理活动的基本概念，以法律形式予以确认，使得物业管理立法层次得以上升到法律高度；其次，还将《物业管理条例》确立的业主大会、业主公约、专项维修资金等基本制度，上升到法律层面，提高了适用范围及效力等级。再次，在解决物业管理中单个业主利益的分散性与众多业主利益的协调性问题上，《物权法》(草案)明确规定“少数服从多数”的原则。我们相信，《物权法》的公布与实施，必将使物业管理活动更加有法可依，从而更好地维护业主和物业管理企业的合法权益。

在物权法时代，物业管理面临的第一个重大问题就是，凡涉及到建筑物区分所有权的国家立法、行政法规、部门规章、地方立法、地方规章，都必须进行清理，凡是违背《物权法》关于建筑物区分所有权的规定的，都必须废除，国家和地方都必须按照物权法的规定，制定和修改相关规范性文件，最终形成一个协调一致、完整呼应的物业管理法律体系。这个任务是艰巨的，工作量是巨大的，对物业管理长足发展的影响也是深刻的和广泛的。因此，各级政府主管部门、社会各单位以及物业管理涉及各方认真学习《物权法》，全面清理现有物业管理相关政策法规，积极调整自身行为，适应《物权法》要求，是摆在我们面前的第一要务。

问题二:物业管理商品观念的明确确立与强化
物业管理是商品，物业管理买卖是市场交换行为，有市场必然存在竞争。竞争是市场经济的基本特征，物业管理行业必须通过竞争机制提高物业管理服务质量。

我国的物业管理从初期的“谁开发谁管理”，到公开实施物业管理招投标等，国家和地方一直致力于物业管理市场机制的建立和培育，致力于物业管理的法制建设。但从全国范围看，我国物业管理虽然经过了二十多年的发展，人们的消费观念也有了一些转变，但由于计划经济和福利分房的长期统治地位，物业管理法规的不到位，市场机制的严重缺失，使得旧有、传统的后勤服务观念和意识依然根深蒂固。社会各界和业主对“谁受益，谁付费”、“付多少钱，享受与付费水平质价相符的服务”及“根据自己的消费水平，选择相应的物业管理服务”的物业管理消费意识仍待进一步强化，物业管理的消费观念仍待进一步矫正。

审议中的《物权法》（草案)从法制角度强化了物业管理商品属性和竞争规则，不仅明确了物业管理商品的概念，规范了物业管理交换双方的行为，还规定了业主可以自主选择物业管理的模式。

这使得物业管理市场范围进一步扩大，由物业管理行业的局部范围扩展到社会各个产业领域，物业管理服务的竞争也由行业内的竞争扩展到更多主体参与的全社

篇4：论物权法基本原则

论物权法的基本原则

物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。

一、物权法定原则

物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。

1．物权法定的含义

通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。

在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”

一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。

内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。

《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。

这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。

但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。

2．法律的范围

人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。

我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在

篇5：论物权法定主义原则

论物权法定主义原则

物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。现代物权法的结构，也是建立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。

物权法定的基本内容，是物权的种类和内容须由法律规定，当事人不得任意创设法律规定以外的物权。物权法定对物权的种类和内容起到了限制作用。

物权法定的产生，有其深刻的社会经济动因。物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是，随着社会的不断发展，物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端，其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采行物权法定主义的国家提了出来。

如果我们从世界范围内来考察就会发现：物权法定主义并不是大陆法系国家的普遍现象，而是采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。这表明，物权法定主义及其问题的产生有着深刻的理论根源。

在我国，并不存在一个单独的物权法体系，现行法律中也没有关于“物权法定”的规范。但与此相对应，民法学说上则将物权法作为一个独立的法律部门加以研究，物权法定作为一项传统的民法理论，也被民法学说所普遍接受。

目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。

本文拟从物权法定主义的内容出发，探讨其制度起源的原因，剖析其制度安排的合理性与局限性，并对其所隐含的法律观念进行检讨，以为目前的中国立法提供一个背景性的观照。
　
物权法定主义的内容和原因

（一）物权法定主义的内容

物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。物权法定主义，从世界范围来考察，是民法法系所特有的现象，而且就其存在而言，也是存在于民法典的编制体例之中，而且是存在单独的物权编的情况下，存在物权通则的情况下，物权法定才作为物权法的一项基本原则而显现出来。

对于物权法定，日本和我国台湾民法均有明确的规定。日本民法175条规定，“物权，除本法或其他法律规定外，不得创设。”我国台湾地区民法757条有相同的规定。德国民法没有明确规定物权法定，但其学说和判例早已将“物权法定”视为德国民法物权编的当然内容。德国民法学说上对物权法定的解释与日本、我国台湾地区的规定大体相同，即认为物权法定的内容主要有两项：

不得创设民法或其他法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定

用益物权，学说上称为类型固定（typenzwang）。
不得创设与物权法定内容相异的内容，如设定不转移占有的动产质权，学说上称为内容固定（typenfi*ierung）。

物权法定主义，也有学者称其为物权限定主义，

之所以如此，在于物权法定的本旨即限定物权的种类，因而物权的种类，皆以民法或其他法律所规定的为限。此处的民法，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典。对于法律的解释，各国均予以严格的限制。在我国台湾，法律是指经立法院通过，由总统公布的法律，命令不包括在内。在日本，其他法律的解释不包括政令、条例等命令在内。其反对的理由大体在于，用命令的形式创设对全体社会成员权利义务均有影响的物权，是不恰当的，而且民法包括命令，会损害法律的稳定性。

违反物权法定主义的法律效果，传统民法上的处理大体相同。在我国台湾，违反物权法定主义而创设物权时，其效果依下列情形而定：

法律有特别规定时，从其规定。台湾民法842条规定第2项规定，“永佃权之设定，订有期限者，视为租赁，适用关于租赁的规定。”法律无特别规定时，则违反法律的禁止性规定，依台湾民法71条，应属无效。

如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他部分仍可成立的，依台湾民法117条但书的规定，仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。如约定转移占有抵押物，尽管此转移占有行为无效，抵押仍为有效。

物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因台湾民法不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。

在台湾民法上，依物